Exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins e os novos debates

As discussões acerca da exclusão do ICMS — Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) continuam. 

Já nas primeiras semanas de 2023, o governo federal publicou a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023, que determina a exclusão do ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins.

Siga a leitura do texto e entenda o cenário. 

Visualizando o contexto atual:

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Eis a famosa Tese do Século. 

O alcance da medida só foi definido no fim de 2021 e, desde então, se manteve uma polêmica: o cálculo dos créditos tributários de PIS/Cofins deveria incluir ou retirar o ICMS?

As novas medidas apresentadas acerca da exclusão do ICMS:

No dia 12 de janeiro deste ano, foi publicada a MP nº 1.159/2023 — a qual determinou a exclusão do ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins.

Essa é uma das medidas propostas pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, para reduzir o déficit fiscal. Segundo o governo, ela significaria o acatamento da jurisprudência do STF, e o fim da litigiosidade. 

No momento, a MP precisa ser votada pelos parlamentares até o início de maio para manter seus efeitos. Entretanto, tecnicamente, os contribuintes precisam ficar atentos aos debates acerca do programa para evitar pagamentos indevidos ou a maior, e melhorar a sua eficiência fiscal.

Listamos a seguir os principais pontos da proposta que podem ser questionados pelos contribuintes:

Distorção da tese fixada no Tema 69/STF:

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, em nenhum momento foi tratada a exclusão do ICMS da base de crédito das apurações de PIS/Cofins. Esse foi um dos pontos trazidos na justificativa para implementação dessa restrição ao uso dos créditos.

Inconstitucionalidade pela não aplicação da anterioridade anual:

Na MP, é reconhecido o aumento indireto do tributo, quando sua vigência respeita a anterioridade nonagesimal. Contudo, o princípio da anterioridade anual também deve ser observado neste caso. Tendo em vista que a MP foi publicada este ano, sua vigência deveria estar prevista para o exercício de 2024. 

Custo de aquisição reduzido em descompasso com a legislação:

O Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que as normas tributárias não podem alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, além de conceitos e formas de direito privado, impactando diretamente no tamanho do crédito tributário de PIS e COFINS a ser tomado pelas empresas.

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