Em 12/12/2019, o plenário do STF deu continuidade ao julgamento do recurso em habeas corpus que definiu que o não recolhimento do ICMS devidamente declarado configura crime contra ordem tributária. O caso envolve dois empresários denunciados pelo MP/SC por não terem recolhido a parcela do ICMS entre 2008 e 2010. Na denúncia, o MP enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da lei 8.137/90

Os argumentos utilizados pelos ministros para a criminalização do não recolhimento do ICMS devidamente declarado foram os mais variados. Conforme voto do Min. Luiz Fux, a apropriação dos valores se compararia à corrupção por igualmente causar um enriquecimento às custas do Estado, levando-o a deixar de cumprir seus deveres constitucionais. Além disso, de acordo com o Min. Edson Fachin, em referência à decisão de março de 2017, em que o STF definiu que ICMS não faz parte da receita da empresa, ficou estabelecido que esse valor apenas transita pela sua contabilidade, por isso, não se trataria de mero inadimplemento fiscal, mas sim de disposição de recurso de terceiro. Por fim, os ministros ressaltaram que, para que a conduta configure crime, além da demonstração do dolo, é necessário que se trate de devedor contumaz.

Restaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Segundo eles seria essencial para configurar crime contra ordem tributária que o contribuinte utilizasse de meios fraudulentos para impossibilitar a cobrança. Ainda, que a Lei de Execuções Fiscais (LEF), é um meio eficiente de cobrança dos créditos tributários. Outrossim, enfatizaram que apesar do ICMS estar embutido no preço da mercadoria, o contribuinte é o comerciante e não o consumidor final.

Então, por maioria de sete votos a três, o STF entendeu pela tipificação/criminalização da conduta. Contudo, apesar de não haver repercussão geral no julgamento do recurso, a decisão deverá ter impacto direto em futuras decisões das instâncias inferiores.

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Notícia escrita por Neuri Vicente, consultor tributário do Tax Group.