Softwares por download: cobrança de ICMS é constitucional?

No Estado de São Paulo, a cobrança do ICMS sobre softwares comercializados por meio de transferência eletrônica (streaming, download e nuvem) é regulamentada pelo Decreto Estadual n° 63.099/2017. Porém, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do estado irá julgar em breve se este decreto é constitucional, ou não. 

Para os contribuintes paulistas, visto que já pagam o ISS devido sobre este tipo de atividade — Lei Complementar n° 106/2003 — , a cobrança da alíquota de 5% referente ao ICMS não seria legal. 

Em 2017, a partir da publicação do Convênio Confaz n° 106, os estados de São Paulo, Ceará, Amazonas, Paraíba, Piauí e Goiás estabeleceram normas de incidência do imposto sobre softwares disponibilizados eletronicamente. Desde então, várias empresas passaram a ajuizar ações no intuito de afastar essa cobrança. Várias delas, inclusive, obtiveram liminares favoráveis; contudo, foi apenas o TJ de São Paulo que emitiu decisão de mérito sobre o tema. 

O caso ocorreu no final do mês de julho, no processo de número 1015243-75.2018.8.26.0053. Nele, a 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP votou em unanimidade pelo benefício à empresa solicitante. 

Não há como prever qual será o posicionamento do Órgão Especial sobre esta matéria. Já sabe-se, porém, que uma decisão em favor dos contribuintes poderá representar uma precedência para o Supremo Tribunal Federal, que em breve poderá ter em sua pauta a análise de um caso similar — ação ajuizada em 1999 acerca da incidência do ICMS sobre softwares.

Para que o decreto seja considerado como inconstitucional, a maioria dos vinte e cinco desembargadores que compõem o Órgão Especial deverá votar em conformidade com este entendimento. 

A previsão é de que o julgamento ocorra na próxima quarta feira, dia 14 de agosto. 

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